Construído sobre pilares antigos e deturpado em suas práticas, o Judiciário precisa se reinventar no Brasil. José Renato Nalini, desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aponta como o exercício do Direito se perde em um ritual de processos e hermetismos sem que a demanda do cidadão seja efetivamente atendida. Enquanto isso, a indústria de diplomas na área contribui para que o País se transforme em um imenso tribunal, em vez de a sociedade buscar o entendimento fora das vias judiciais. Nalini acredita que o meio ambiente e o direito entre as gerações atuais e futuras são elementos capazes de provocar uma revisão na postura dos tribunais superiores.
Por Amália Safatle
Página 22: Já é chavão dizer que o Brasil tem uma lei ambiental de Primeiro Mundo, mas o problema está no cumprimento da lei. Qual é o grau de eficácia do Judiciário e o potencial de alcance diante dessa realidade?
José Renato Nalini: Não é só a lei ambiental. Temos uma Constituição de Primeiro Mundo. O que a Constituição reserva à família, à cultura, à livre iniciativa subordinada, aos princípios de desenvolvimento, de dignidade à pessoa humana, à proteção do meio ambiente etc., o tratamento retórico é perfeito. Não há a crença generalizada de que o direito penal é para os pobres, e quem tem bom advogado escapa de todos os males? E não são só os males da justiça criminal. Escapa da questão da justiça tributária, da sonegação. Quem tem dinheiro para comprar os melhores talentos vai se aproveitar de uma visão de Judiciário que é extremamente anacrônica. O Judiciário recruta seus integrantes nas faculdades de Direito.
E a faculdade de Direito é a mais superada em termos de formação universitária. Este ano ela completa 180 anos no Brasil. Quando dom Pedro I quis fortalecer a burocracia do Novo Império, copiou Coimbra, que já era um modelo extremamente antigo. Veio pra cá, continuou assim, e depois de 180 anos o que você tem? São 1.139 faculdades que replicam o ensino que era ministrado em Coimbra. As coisas compartimentadas, cadeira de civil, cadeira de penal, processo comercial, constitucional, administrativo, tudo separadinho. Não tem nada a ver com o mundo. Você estuda legislação, doutrina e jurisprudência. Não sai daquela coisa hermética.
O Judiciário é o único poder da República que obrigatoriamente recruta seus integrantes de uma só faculdade. É obrigado ser bacharel em ciências jurídicas. O indivíduo passou cinco anos por isso, depois se preparou para decorar quase toda a legislação, doutrina e jurisprudência, para um concurso em que aparecem 5.800 candidatos. Vão sobrar uns 80. Quem ingressar tem todo o direito de achar que é uma pessoa excepcional. Aí ele entra com aquela mentalidade que Judiciário é um poder inerte, só age se provocado. O juiz não toma iniciativa nenhuma, fica esperando que venha uma provocação. O juiz não faz justiça, ainda é treinado para aplicar a lei ao caso concreto. Há uma premissa maior, que é a lei, e uma premissa menor, que é o fato. O juiz aplica a premissa maior à premissa menor e ali tem o resultado.
É quase uma institucionalização do conflito, e não uma solução. Não há, necessariamente, coincidência entre direito e justiça. O modelo do Judiciário é esse: um poder encarregado de aplicar a lei a um caso concreto, sem responsabilidade com o resultado, com realizar justiça. Ele é bom juiz se aplicou a lei ao caso concreto.
22: E como deveria ser?
JRN: Essa é a grande indagação. No momento em que o Legislativo abandona sua função de legislar, começa a julgar. Aí perde muito mais tempo em CPIs, que são atos de julgamento, do que na elaboração legislativa. Como falta norma, o Executivo legisla. O Executivo tem medida provisória, resolução, ordem de serviço, ato normativo, portaria. O que o Judiciário faz nessa situação? Começa de certa forma a administrar. Cada um vai tirando um pouco do poder do outro. Um Executivo que legisla e um Legislativo que julga faz com que haja um Judiciário que administre. Como ele administra? Através de liminares, antecipação de tutela, o que hoje é uma indústria. Todo mundo quer obter uma liminar.
Para complicar, temos um milhão de advogados, alguns milhares que não conseguem passar no exame da Ordem (dos Advogados do Brasil), e esse pessoal precisa sobreviver. O excesso de advogado gera conflito. Mas o advogado poderia ser o profissional da pacificação, o agente preventivo de litígios. Orientar o que deve ser feito. Se você tem algum problema, procura um advogado para se aconselhar. Mas nossa mentalidade é: se eu tenho um problema, vou procurar o advogado, aí tudo tem de ser levado para a Justiça. Hoje, o Brasil não sabe o tipo de justiça que quer. Não há consenso.
Temos um modelo sofisticado demais para o País. Há cinco justiças, sendo duas comuns – Justiça Estadual e Justiça Federal – e três especiais – Justiça do Trabalho, Militar e Eleitoral. Tem 27 tribunais de justiça nos Estados. O desenho ainda é federativo. Depois há vários tribunais regionais do trabalho, cinco tregionais federais, 27 regionais eleitorais, vários tribunais militares e os superiores – Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e o Tribunal Superior Militar.
Não se pode falar o que é a Justiça brasileira. Você tem ilhas, e cada uma julga de acordo com a sua orientação, a sua realidade. Então ficamos com a pergunta: “O que é melhor: que haja segurança jurídica e uma camisa-de-força no juiz, para que ele seja um mero aplicador da letra da lei, ou que ele substitua a segurança da lei por seu próprio consenso de Justiça?” Não há resposta. Estamos em busca de um modelo.
22: O senhor propõe que o Tribunal de Justiça de São Paulo seja sustentável. O que isso significa, na prática?
JRN: Significaria, na prática, economizar cerca de 700 toneladas de papel por mês, para começar. Sabe quanto gastamos de papel? É um negócio astronômico. A administração do Tribunal nunca se preocupou com a atividade meio, só com a atividade fim, ou seja, o Judiciário existe para produzir sentença. Precisamos mudar essa orientação para entrarem na equação outras perspectivas. Quem sustenta o Judiciário é o povo. Se pudermos fazer o serviço melhor, com gasto reduzido, sobrará mais dinheiro para as outras coisas.
22: Isso em todas as áreas do governo.
JRN: Nas outras essa discussão já teve de ser feita. Os outros poderes começam a trabalhar com planejamento, e-governo, estratégia etc. O Judiciário, até agora, ficou imune, trabalha com a idéia “faça-se Justiça e pereça o mundo”, não tem preocupação com o que está acontecendo. Mas tem que pensar também em ser mais eficiente. O princípio da eficiência foi colocado na Constituição depois de dez anos de ser promulgada. Foi colocado no artigo 37 só em 1998.
22: Eficiência em relação a quê?
JRN: Ao serviço público. O que é um serviço público eficiente? Primeiro aquele que seja adequado. Posso ter uma visão de adequação que não coincide com a de quem acha que adequado seja produzir sentença. Mas que sentença? Minha sentença resolve o problema? Responde àquilo que você pediu do Judiciário? Ou é quase que um fator para te afligir mais? Você entra com uma ação e eu respondo assim: “Indefiro a inicial porque não atendeu o requisito tal do artigo tal”. Você não vai ficar frustrado? No Brasil inteiro, o Judiciário tem uma percentagem enorme de decisões meramente processuais. Elas não chegam a entrar no mérito, você volta com seu problema para casa. Você transformou a regra do jogo em coisa mais importante do que resolver o problema.
22: Por que se chegou a isso? Foi porque se criou um mercado a partir da profusão das faculdades?
JRN: Sim. Por que precisa de um decodificador para falar com o juiz? Não se fala com o juiz pessoalmente no processo, é preciso um advogado, detentor da capacidade postulatória. Você não tem capacidade postulatória, tem que ter um intérprete entre você e o juiz.
22: É outra língua.
JRN: É. E esse é um fator de distanciamento da Justiça, de hermetismo, de tecnicismo exagerado, de formalismo.
22: Então, quando se fala em tribunal sustentável se inclui tudo isso?
JRN: Inclui tudo. Inclui utilizar da tecnologia disponível para fazer com que se chegue à atividade fim de uma forma mais rápida, adequada e eficiente. Tem o sentido de valorizar o pessoal. Ou o que tem de relevante para o Judiciário é só o juiz? Outra coisa: tem que ensinar ao Judiciário conseqüencialismo, ou seja, qual será o resultado da decisão no mundo concreto. Quando eu soltar a decisão, o que vai acontecer? Hoje não se tem a menor preocupação com isso.
22: E com isso o cidadão comum pode acessar mais a Justiça?
JRN: Pode. O difícil não é o acesso, é a saída. Todo mundo entra, só que leva 20 anos para obter a decisão final. Começa no juiz, depois vai para o tribunal, que é uma casa de passagem intermediária, vai para o Supremo Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal. A sociedade deveria procurar recuperar a autonomia para resolver os seus problemas. Não podemos fazer com que haja um juiz em cada esquina, e que até questiúnculas sejam submetidas ao juiz. É um equipamento caríssimo, o juiz precisa de 30 a 40 funcionários para trabalhar com ele.
Quando se cria um cargo de juiz, imediatamente se cria um cargo de promotor, aumenta o policial militar, o policial civil, o defensor público. A máquina jurídica fica gigantesca, fica um país que é um grande tribunal. Estamos caminhando para isso. Tudo é questão judicial. Tem que ensinar as pessoas a dialogar, a discutir. O juiz deveria ser um órgão que decide grandes questões e, assim, ele sinaliza onde está o Direito. O advogado deveria ser o conselheiro, o conciliador, o harmonizador, o negociador.
A máquina precisa enxugar para produzir mais rápido. Se você e eu temos um problema, sentamos para conversar, você me conta suas desavenças e eu digo minhas razões, vamos começar a nos entender. Se chegarmos a um acordo, você se sentiu partícipe, está consciente de sua autonomia. Já quando você entrega ao juiz uma questão, está totalmente excluído do litígio.
22: Essa situação não reflete a falta de diálogo na sociedade?
JRN: Reflete a deformação jurídica. O Direito passou a ser uma coisa de especialista, quando deveria ser uma aspiração normal da sociedade. Só o juiz faz justiça? Estamos fazendo relações jurídicas o tempo inteiro, quando compramos uma entrada de cinema, uma roupa. Se você entrega para o juiz, institucionaliza um conflito, não está resolvendo. Você sabe que vai entrar numa maquininha, e vai sair no final com uma decisão da qual você não participou, você não pode fazer nada, a não ser através de uma linguagem jurídica, técnica. Vai sair uma solução totalmente heterônoma, é o Estado dizendo quem tem razão, e às vezes desagradando os dois lados.
22: No Direito, passamos da defesa dos interesses individuais para os direitos difusos e estamos chegando na discussão intergeracional, entre as gerações. Tem uma linha de evolução?
JRN: Tem. Acho que a humanidade ainda não chegou a um consenso sobre o que seja Direito. É uma ferramenta de harmonização? É uma sensação de fazer aquilo que é normal? É lei ou fruto de uma construção diuturna que cada um faz dentro da sua casa, nas relações familiares, profissionais, dentro do seu círculo de amizades? Aparentemente a tendência é achar que Direito é lei, norma, código. Se for isso, a profusão legislativa num país como o Brasil mostra que a noção do que seja o justo está muito debilitada.
Quanto mais lei você precisa, é porque se desconfia da conduta espontânea das pessoas. Será que precisaria estar escrito num código “não matar”? Mas houve progresso, sim, porque como é que resolvíamos os problemas? Você olhava feio para mim, eu pegava o tacape e esmagava sua cabeça. Depois houve um progresso enorme com a Lei de Talião, que trouxe proporcionalidade. O que achamos, hoje, um negócio atrasado – “Olho por olho, dente por dente” – pelo menos tem uma medida. Se você me arrancou um dente, eu arranco um dente seu, não vou além disso. Depois, numa fase mais civilizada , é o seguinte: nós dois não temos condições de resolver, estamos com raiva, vamos entregar para um terceiro imparcial, que é o processo: é uma alternativa ética. Mas, demos tanta ênfase para o processo, que ele passou a ser mais importante do que o próprio Direito.
Então mais vale ser esperto do que ter direito. Através da esperteza, da técnica, do domínio dos meandros. Deveríamos dar um passo atrás, para, quando retomarmos aquela alternativa do processo, restituirmos ao menos um pouco de autonomia às partes, para que elas possam encontrar outras formas de fazer justiça.
22: O senhor foi um dos criadores da Câmara de Meio Ambiente no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Quais são os objetivos da câmara?
JRN: A primeira discussão é se deveria se especializar ou não as questões ambientais em uma câmara. Acho que a especialização ainda é satisfatória, forma peritos nas questões. Exemplo: a Sabesp tem inúmeras ações ambientais. Quando eram pulverizadas por todas as câmaras do tribunal, a empresa ganhava uma, perdia outra, mas mais ganhava do que perdia. No momento em que centralizou, começamos a recorrer do procedimento da Sabesp e ela passou a perder tudo. A empresa foi cuidar de tratar melhor o meio ambiente: criou uma diretoria para o meio ambiente, começou a procurar a câmara para mostrar o que ia fazer.
22: Quando e como a câmara foi criada?
JRN: O tribunal abriu a oportunidade para todos os desembargadores que quisessem se inscrever. Inscreveram-se 15. A câmara começou a funcionar em novembro de 2005. A primeira coisa que verificamos é que quem defende o meio ambiente em São Paulo é praticamente só o Ministério Público, é só promotor com ação civil pública. Ação civil pública não existe apenas para ser exercida pelo MP, mas por associações, ONGs, indivíduos. Mas isso é raríssimo. Não há ainda uma motivação da comunidade para defender o meio ambiente.
Quem defende o meio ambiente é um órgão público, com todos os obstáculos que são postos a um promotor do interior, que é obrigado a comprar briga quase sempre com grupos poderosos. Quem começa a questionar a queimada de cana-de-açúcar? É o promotorzinho contra o usineiro, que é o herói nacional, que dá emprego, que vai fazer etanol, que vai tirar o Brasil da lama. O promotor, quase sempre um jovem que entrou num concurso e está sozinho na comarca, começa com uma ação civil pública contra um grupo, em seguida o grupo contrata os melhores escritórios, e evidentemente a argumentação desses talentos é muito mais consistente.
O Direito passa a ser um aliado da devastação, porque é uma coisa bem elaborada, densa, com bastante jurisprudência. Porque ainda existe esse antagonismo, de um lado o progresso, de outro, a preservação.
22: Essa mentalidade não está mudando?
JRN: Muito pouco. Por exemplo, agora temos várias questões de queimada de cana no órgão especial do Tribunal de Justiça, não na câmara ambiental, porque são os municípios que elaboram o código ambiental proibindo a queimada. Há argumentos risíveis. Por exemplo: “Essa grita contra a queimada é o mercado internacional querendo impor barreiras ao etanol brasileiro”. O que você vai falar? O meio ambiente foi o primeiro direito intergeracional, ou seja, a primeira vez que o constituinte teve coragem de falar que há um direito que deve ser fruível pelas futuras gerações.
22: Quem falou isso pela primeira vez?
JRN: A Constituição de 1988. Está no artigo 225. Eu, quando vou julgar uma questão ambiental, não estou tratando de um interesse como se fosse você e eu discutindo um aluguel, uma dívida. Tenho que olhar que, de um lado, se não proteger o ambiente, vou impedir que haja vida no futuro. Tenho que ser uma espécie de tutor desse interesse que o constituinte colocou ali, não estou inventando. Tenho que, de certa forma, desequilibrar a igualdade para proteger o ambiente, porque dele depende o futuro da Terra. Não é um argumento lógico? Está escrito isso, é argumento jurídico.
Há alguns princípios que são base do direito ambiental. Uma grande tese desse negócio das queimadas é a de que não há provas conclusivas de que a queimada seja ruim. Sempre houve queimadas, os índios já faziam a coivara, e as pessoas assim vivem desde 1500. Não há estatística de que pessoas tenham morrido por causa de queimada. Esse é um argumento. Agora, quando invoco o princípio da precaução, se uma coisa não está provada cientificamente, se há o risco, tenho que evitar. Outro princípio é o da prevenção. Em vez de deixar a coisa acontecer, tenho que segurar. Invocamos esses princípios e tecemos uma proteção mais efetiva para o ambiente.
Outra coisa que temos trabalhado na câmara: o Brasil trabalha muito, no direito, com a questão do fato consumado. Exemplo: o Litoral Norte. Desmatou a Serra do Mar? “Agora não há o que fazer, é fato consumado”. Não, agora vai demolir, recuperar, regenerar. Isso está causando uma espécie de perplexidade, um susto: “Mas vai derrubar?” Para nós, da câmara, o fato consumado é uma das teorias que prejudicam o meio ambiente. Tem que usar o conceito do poluidor-pagador, ou seja, quem polui tem que restituir aquilo que tirou da natureza, e pagar com juros aquilo que ela perdeu. A multa é simbólica, até porque não tenho nem condições de avaliar o mal causado.
22: Desde 2005, como é que têm sido julgados esses casos?
JRN: Quase todos em favor do meio ambiente, porque mesmo na câmara não há uniformidade. A Constituição fala em três coisas que são o alicerce do Direito no Brasil: direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito. Direito adquirido é aquele que já foi incorporado, está no seu patrimônio. Se eu sou ameaçado de perder, por exemplo, o meu cargo, entro com um mandado de segurança e ele me dá uma liminar para eu manter o direito adquirido. Coisa julgada, a seu favor, é imutável. O ato jurídico perfeito é quando foi celebrado um contrato, ou praticado qualquer ato de acordo com a lei do tempo em que esse ato foi praticado. Passa a ser uma bandagem que ninguém mais mexe. O que fizemos em relação ao meio ambiente?
Veja os casos concretos. O sujeito tinha um alvará para implementar um loteamento, de 1981, na Serra do Mar. Guardou o alvará e veio fazer agora o loteamento, com base nessa autorização do poder público, legal. Só que nós defendemos dizendo o seguinte: entre 1981 e 2007 há uma Constituição, a de 1988, que tornou o meio ambiente um bem da vida, que precisa ser zelado para as futuras gerações. Então isso derrubou o seu direito adquirido, o seu ato jurídico perfeito.
22: E ainda tem a lei da Mata Atlântica, de janeiro passado.
JRN: É, tudo posterior. Agora, fizemos isso aqui, mas não posso prometer que a decisão seja mantida no STJ. Aí ele entra com recurso especial, vai dizer ao STJ: “Veja o absurdo que o Tribunal de Justiça fez, passou por cima do direito adquirido, do ato jurídico perfeito”. Falamos explicitamente: não há direito adquirido contra o meio ambiente. Não há coisa julgada em relação ao meio ambiente. Mesmo que ele tivesse, por exemplo, uma ação declaratória dizendo que esse loteamento foi regular. A licença, o alvará foi implementado, as diretrizes que ele obteve da prefeitura foram regularmente expedidas, e tem uma sentença, não há coisa julgada contra o meio ambiente. Estamos muito curiosos para saber o que vai acontecer.
Isso pode ser um campo de experimentação para a revisão das posturas dos tribunais superiores, porque o tema ambiental é constitucional. Tanto chegará ao STJ como ao STF. E aí veremos como os ministros se portarão.
22: Vai haver um choque de mentalidade aí.
JRN:: Ou pode ser que se convençam. O Supremo tem sete ministros novos.
